UPDATE nieuws 4 maart 2011
Neen, stellen de ministers van BuZa en voor I&A in hun brief van 28 januari 2011 aan de Tweede Kamer.
Ja, stelt Kees Groenendijk in reactie hierop in A&MR 2011, nr. 1 en kort voordat hij dat schreef deed de ABRvS een uitspraak met steun voor dat standpunt.
Ja, stelt ook de ABRvS een jaar later zonder het arrest Soysal te noemen.
--- Update 29 maart 2012
In het HvJEU-arrest van 19 februari 2009 in de zaak Soysal en Savatli tegen Duitsland (JV 2009/144, ve09000248), werd geoordeeld dat de standstillbepaling in art. 41 Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije betekent dat een lidstaat, die bij de inwerkingtreding van dat Protocol van Turkse burgers geen reisvisum verlangde, een nadien ingevoerde visumplicht niet kan tegenwerpen aan Turkse burgers die, zoals deze Turkse chauffeurs in dienst van een in Turkije gevestigde onderneming, binnenkomen om diensten in die lidstaat te verlenen.
Voor Nederland trad het Protocol in werking op 1 januari 1973 en tijdens een spoeddebat in de Tweede Kamer op 10 maart 2009 (ve09000458) werd toegezegd de Kamer te informeren over de gevolgen voor Nederland. Bijna twee jaar later komt die informatie.
De bewindslieden stellen in hun brief (TK 30573, 63, ve11000221) dat het huidige visum beleid t.a.v. Turkse dienstverrichters ongewijzigd kan blijven omdat op 1 januari 1973 een visumplicht mogelijk was. Zij baseren dit op twee verdragen uit 1953 en 1957 die geen recht op visumvrije toegang gaven aan Turkse burgers die voor een economische activiteit naar Nederland kwamen. Zij merken daarbij op dat uit het Voorschrift Vreemdelingen 1966 blijkt dat van 1968 tot 1980 in Nederland géén visumplicht werd toegepast op Turkse staatsburgers, ook niet op dienstverrichters, voor een verblijf korter dan drie maanden, tot de invoering van een algemene visumverplichting per 1 november 1980. Maar, zo stellen zij, op grond van de voorrangsregel in art. 94 Grondwet vindt nationale wet- of regelgeving geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is met een een ieder verbindende bepaling van een internationaal verdrag. Dit betekent in hun visie dat de verdragen van 1953 en 1957 prevaleren boven het Voorschrift Vreemdelingen 1966.
Groenendijk, emeritus hoogleraar rechtssociologie aan de RU Nijmegen, opent zijn reactie in het op 25 februari 2011 verschenen tijdschrift Asiel&Migrantenrecht 2011, nr. 1 (ve11000493) met: “De stelling van de ministers dat Nederland door het arrest Soysal […] niet wordt geraakt, is in strijd met het volkenrecht en met het EU recht. De brief is ook illustratief voor de minimalistische omgang van Nederland met haar verplichtingen onder de Associatieovereenkomst tussen de EU en Turkije.”
Verder stelt hij o.a. dat voor de werking van de standstillbepaling in art. 41 Protocol volgens vaste rechtspraak van het Hof beslissend is hoe de Nederlandse wetgeving op 1 januari 1973 luidde en hoe Turkse burgers op die datum feitelijk door de Nederlandse overheid werden behandeld. Dat is onlangs nog bevestigd in het arrest Toprak en Oguz (JV 2011/70, ve10002230 en Nieuws). In de brief wordt bevestigd dat op 1 januari 1973 voor Turkse burgers geen visumplicht gold als zij voor minder dan drie maanden naar Nederland kwamen. Daarmee was de invoering van de visumplicht in 1980 een nieuwe beperking en derhalve in strijd met art. 41 Protocol.
Ook wijst Groenendijk er op dat in de brief ten onrechte alleen over Turkse dienstverrichters wordt gesproken. De vrijheid van dienstverlening binnen de EEG omvatte vanaf het begin niet alleen het verlenen maar ook het ontvangen van diensten. De definitie in art. 1 Richtlijn 64/221/EEG (ve03000998) omvatte expliciet ook ontvangers van diensten.(*)
In dit verband is van belang dat de ABRvS op 2 februari 2011 (ve11000480) uitspraak deed over het opleggen van een bestuurlijke boete o.g.v. art. 2 lid 1 Wav aan een stichting wegens het laten verrichten van arbeid (diensten) door twee vreemdelingen met de Turkse nationaliteit, zonder tewerkstellingsvergunning.
De Afdeling verwijst naar het HvJ arrest van 29 april 2010 (Commissie/Nederland, JV 2010/237, ve10000639, punt 2), het arrest Soysal en Savatli (punt 47) en het arrest Skatteverket/A (18 december 2007, C-101/05, punt 48).
De Afdeling overweegt vervolgens dat, ook indien de minister zou worden gevolgd in zijn betoog dat vóór de inwerkingtreding van het Protocol op 1 januari 1973 de in dit geval verrichte arbeid onder het bereik van de in de artt. 2 lid en 12 Wav 1964 opgenomen verboden viel, dat onverlet laat dat de minister niet heeft aangetoond dat op, dan wel voorafgaand aan, die datum in een situatie als hier aan de orde die verboden ook werden gehandhaafd. Aangezien uit voornoemde jurisprudentie van het Hof kan worden afgeleid dat een verbod dat reeds vóór de inwerkingtreding van het Protocol op 1 januari 1973 in de nationale rechtsorde bestond, maar pas na die datum wordt gehandhaafd, dient te worden aangemerkt als een nieuwe beperking, behelst de in de Wav opgenomen verbodsregeling in de hier aan de orde zijnde situatie een nieuwe beperking als bedoeld in art. 41 lid 1 Protocol en dient die regeling buiten toepassing te blijven.
Verder deed de VK Rb Haarlem (mk) op 14 februari 2011 (ve11000382) uitspraak in een zaak waar een Turks onderdaan, die hier als zelfstandige arbeid wil verrichten, de toegang op Schiphol was geweigerd wegens het ontbreken van het vereiste inreisvisum. Omdat het onderzoek ter zitting werd gesloten op 24 november 2010 is hierbij de brief van 28 januari 2011 niet betrokken, maar de minister had ter zitting wel een beroep gedaan op de Verdragen uit 1953 en 1957. De Rechtbank oordeelde dat verweerder, met een verwijzing naar de betreffende verdragsbepalingen niet heeft aangetoond dat op 1 januari 1973 voor Turkse zelfstandigen een visumplicht gold en verklaarde het beroep gegrond.
In hun brief aan de Kamer stelden de bewindspersonen overigens tevens: “Hierbij zij opgemerkt dat het uiteindelijke oordeel over de op Nederland rustende verplichtingen uiteraard aan de rechter is voorbehouden.”
Onmiskenbaar juist en wellicht ook ingegeven door de wetenschap dat het standpunt juridisch arbitrair is. Wellicht zijn de bewindslieden wat hardleers.
Update 29 maart 2012
Op 14 maart 2012 (ve12000661) deed de ABRvS uitspraak op de hoger beroepen van zowel de vreemdeling als de MvI&A tegen voornoemde uitspraak van de VK Haarlem.
1. De Afdeling stelt vast dat in Nederland op 1 januari 1973 geen visumplicht werd toegepast op Turkse onderdanen voor een verblijf van korter dan drie maanden en dat die visumplicht eerst in 1982 in het Voorschrift Vreemdelingen is opgenomen.
M.b.t. het door de MvI&A ingenomen standpunt, zoals ook verwoord in voornoemde brief van 28 januari 2011 aan de Tweede Kamer waarnaar de minister bij de Afdeling verwees, dat de verdragen van 1953 en 1957 prevaleren boven het Voorschrift Vreemdelingen 1966, overweegt de Afdeling dat, daargelaten de vraag of op 1 januari 1973 o.g.v. de door de minister genoemde verdragen en overeenkomsten de mogelijkheid bestond om Turkse onderdanen aan een visumplicht te onderwerpen, er op dat moment van die mogelijkheid in ieder geval geen gebruik werd gemaakt.
Dat betekent aldus de Afdeling, dat de wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen 1982, waarmee vanaf dat moment ook voor verblijf van korter dan drie maanden een visumplicht voor Turkse onderdanen is geïntroduceerd, als een nieuwe en derhalve verboden beperking i.d.z.v. art. 41 lid 1 Aanvullend Protocol moet worden aangemerkt.
2. Verder overweegt de Afdeling dat het algemene verbod van discriminatie o.g.v. nationaliteit in art. 9 Associatieovereenkomst van toepassing is binnen de werkingssfeer van die overeenkomst en het Aanvullend Protocol. Zoals ook volgt uit het arrest Commissie/Nederland (29 april 2010, JV 2010/237, ve10000639, overwegingen 67 t/m 69), heeft die overeenkomst tot doel de situatie van Turkse onderdanen dichter bij de situatie van Unieburgers te brengen. De visumplicht voor Turkse zelfstandigen moet ook strijdig worden geacht met het discriminatieverbod in art. 9 van die overeenkomst.
3. Vervolgens stelt de Afdeling vast dat de vreemdeling na binnenkomst slechts voornemens was de reeds bestaande door hem uitgeoefende bedrijfsactiviteiten voort te zetten. Er was echter reeds geoordeeld, dat die bedrijfsactiviteiten geen grond bieden om hem een verblijfsvergunning voor "arbeid als zelfstandige" te verlenen. Zolang niet is gebleken dat die afwijzing is vernietigd of ingetrokken, dient van de gelding van deze afwijzing te worden uitgegaan. Op het moment dat hem de toegang is geweigerd was de vreemdeling niet als zelfstandige aan te merken en waren de artikelen 41 Aanvullend Protocol en 9 van de overeenkomst niet op hem van toepassing.
De klacht van de vreemdeling dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de visumplicht tevens in strijd is met het discriminatieverbod in art. 9 van de overeenkomst is weliswaar terecht voorgedragen, maar leidt dus niet tot vernietiging van de uitspraak.
4. Voor zover de minister in zijn hoger beroep klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het opleggen van een visumplicht aan Turkse zelfstandigen in strijd is met art. 41 Aanvullend Protocol, falen de grieven. De minister klaagt evenwel terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling, gegeven de omstandigheden van dit geval, geen beroep kan doen op de standstill-bepaling in art. 41 lid 1, omdat hij niet als zelfstandige i.d.z.v. die bepaling is aan te merken.
De hiervoor weergegeven redenering van de Afdeling geldt ook voor Turkse dienstverleners en is dus een bevestiging van VK Middelburg 18 augustus 2011 (JV 2011/449, ve11001966). In hoeverre deze uitspraak ook geldt voor Turkse dienstenontvangers, hangt af van de vraag of het ontvangen van diensten ook onder art. 41 Aanvullend Protocol valt. Die vraag is sinds 11 mei 2011 bij het HvJEU aanhangig in de zaak Demirkan (ve11001895).
(*) Recent hebben twee Duitse rechters gesteld dat de Soysal-uitspraak Turkse burgers het recht geeft als ontvanger van diensten en dus ook als toerist voor minder dan drie maanden zonder visum naar Duitsland te komen: Amtsgericht Hannover van januari 2011 (no/Az 123/10) (ng) en Verwaltungsgericht Munchen 9 februari 2011 (ve11000391). [WV]
Zie ook
ve11000486: Brief MvI&A van 28 februari 2011 over de gevolgen van het HvJEU arrest Toprak en Oguz
ve11000480: K. Groenendijk en E. Guild, Visa Policy of Member States and the EU towards Turkish Nationals after Soysal, Nijmegen/Istanbul 2010: CMR/Economic Development Foundation Publications no. 232.
ve09001450: WODC rapport 'Toelatings- en verblijfsvoorwaarden onderdanen Turkije', juli 2009
ve09000457: Brief MvBuZa 5 maart 2009 over visumplicht Turkse dienstverrichters n.a.v. HvJEG 19 februari 2009 (Soysal en Savatli) (TK 30573, 36)
